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2013年3月23日星期六

杨海鹏:张荣坤的钱哪里去了?


折抵社保债务的资产"有瑕疵":吉林法院高达16.8亿余的罚金和没收;还有"新发现的"欠税和罚款等问题,原本丰盈的张荣坤资产已有不敷清偿之虞。

在吉林省高级人民法院审理的"张荣坤案"二审尚未落槌,针对其名下资产处置纠纷又起。早在去年初即由上海市长高调声称完成社保基金清收的上海企业年金发展中心,在张荣坤刑事案件一审前的去年12月20日突然向上海市第一中级人民法院起诉,要求张氏旗下企业偿付43893万债务。

这是社保清收系列案件中,唯一真正进入司法程序的案件,其余案件在法院诉前保全张荣坤旗下资产后,多由政府主持,通过案外调解的形式解决。该案立案已然半年,至今尚未开庭,由于上海手中已无张氏资产,此案即便胜诉,亦无资产可供执行。期间,上海市高层曾多次召开专会研究讨论,并由市政府出面向吉林方面要求部分两年前由控制移送吉林司法机关的资产。有关人士得到的消息是,沪吉两地接触并不顺利,吉林方面态度不明朗。

"回答"是4月7日在吉林省松原中院一审判决,张氏以及旗下公司一共被处以罚金2.84亿元;另根据其判决第七条"本案所涉违法所得和供犯罪使用的财务,予以没收,上缴国库"的内容,张氏由吉林司法系统控制的13亿多现金和股票,如正在进行的二审维持原判决,这些资产则将悉数归于国库(实际上是吉林地方财政)所有,而吉林检察院和法院按惯例将得到高比例的"财政返还"。

早在2007年初上海两会期间,上海市长韩正曾宣布"按照依法、合规、安全、足额的原则,上海已连本带息收回社保违规资金37亿元,这笔资金已全部进入上海市企业年金发展中心有关账户"。韩正在其后的全国两会期间,再次郑重向国内外新闻界重申社保基金已完成清收。上海部分两会代表和委员,曾对此说法表达了自己的疑虑,因为其时转入"上海年金中心"名下的并非资金,而多为由高速公路为主的资产,在这些资产变现之前,是无法说"连本带息收回"的。上海社保营运单位"上海企业年金发展中心"的这个诉讼,也证实这些忧虑不是多余。

社保未清偿?

上海市企业年金中心称,他们与张氏2006年12月25日签署的抵债协议尚未"全部实现且已实现的债权中存有瑕疵,故截止2007年12月,张氏旗下之"沸点投资"、"福禧控股"和"昆山福禧现代工业园区建设发展有限公司"(下称"昆山福禧")尚欠"年金中心"43893万元。此案自2007年12月20日起诉,并以(2007)沪一中民三(商)字170号案件立案。

此笔43893万元债务,系年金中心与张荣坤之妻张樱签订了四份抵债协议后,因抵债股东变更后的上海嘉金高速公路发展有限公司和上海路桥发展有限公司被税务机关处理的罚金和年金中心在2007年11月组织审计后认为福禧公司在转让嘉金公司和路桥公司股权之前占用资金所产生利息。年金中心认为,根据之前达成的以股抵债协议,这些费用均应由张荣坤的系列公司承担。

2006年12月25日,张荣坤之妻张樱由专案组放出,负责与由上海市常务副市长冯国勤和高级法院院长滕一龙领衔的"上海专案组"处理张氏欠上海社保的债务问题。就社保资金问题,双方签定四项协议:(一)上海企业年金发展中心与"福禧投资"签定《以股抵债协议》,后者将其拥有的上海路桥发展股份有限公司99.35%的股份转让给前者;(二)"福禧控股"和南京禧福投资发展有限责任公司,将其所有的上海嘉金高速公路发展有限公司的95.92%和4.08%的股权转让上海市企业年金发展中心;(三)"福禧控股"将浦东张扬路25号的福禧大厦变现偿还;(四)上海市企业年金发展中心与"昆山福禧"签定协议,后者同意将苏州百家巷8号地块变现低债。

年金中心随即安排会计师事务所对两家公司进行了评估,最终上海嘉金高速公路发展有限公司的全部股权作价60,130万元、上海路桥发展股份有限公司的99.35%股权作价282,154万元,同时张荣坤将福禧大厦出让给"中华企业"得款2.8亿,三项合计37.02亿元全部用于清偿了社保基金34亿元的本金和利息,故苏州地块无需变现抵债。而事实上该幅土地虽在"昆山福禧"名下且张荣坤已经还了37亿,却至今仍被上海市一中院一直冻结。另一方面,据相关人士称:这块苏州的土地系张荣坤以1.32亿的价格拍卖所得,由于被上海一中院冻结,逾两年多未开发,依法要被政府无偿收回;而且土地的转让必须要开发量达30%以上,如要开发,还另外要向苏州市政府缴纳罚款高达6000余万,因此该土地的变现存在不少障碍。

上海市企业年金发展中心的诉状称:在张氏旗下上海两条高速公路资产转至上海市年金发展中心名下后,"2007年4月17日,上海地方税务局第一稽查局向"嘉金公司"发出(沪地税-1稽处〔2007〕1号)《税务处理决定书》、(沪地税-1稽罚〔2007〕1号)《税务行政处罚决定书》以及(沪地税-1稽罚二〔2007〕1号《税务行政处罚决定书》"。7月23日,向"路桥公司"作出《税务处理决定书》(沪地税-1稽处〔2007〕5号)和《税务处罚决定书》(沪地税-1稽罚-〔2007〕3号)。

对"嘉金项目",税务部门认定:(1)2003年至2005年期间,"福禧控股"通过"嘉金公司"虚增成本人民币10325769.3元;(2)2002年12月至2005年12月,"福禧控股"及其关联公司占用资金23.04亿元,责令"嘉金公司在挂帐的"待摊投资"未摊销的利息费用中冲销占用资金应承担的利息,总计人民币228460994.76元;(3)责令"嘉金公司"补缴税款及滞纳金67642.88元,并处以593199.21元的罚款。

对"路桥公司",税务部门认定在2003年度到2005年度"福禧控股"在控股"路桥公司"期间存在税务违规行为,要求"路桥公司"补缴税款和滞纳金53283156.11元,并处以30817998.03元罚款,共计人民币84101154.14元。

对两条高速公路"福禧控股"建设和经营期间的财务状况,上海市企业年金发展中心亦进行专项审核,结论是,占用"嘉金公司"资金,"福禧控股"应承担的利息是86146195元;占用"路桥公司"资金85240087.42元,连带利息12233444.25元,应偿还上海市企业年金发展中心15853009.66元。

上述债务,项目公司、上海市企业年金发展中心和"福禧控股"均在2007年10月17日形成协议,由"福禧控股"及其关联公司承担。根据福禧方面的测算,他们尚欠社保贷款的余额为3.35亿元,欠税及罚款近3.98亿元。到2007年12月,两条高速公路又一次易手,归于上海实业集团旗下后,上海市企业年金发展中心尚认为"沸点投资","福禧控股"以及"昆山福禧"尚欠其43893万元,这与一年前,上海市长韩正公开宣称的"按照依法、合规、安全、足额的原则,上海已连本带息收回社保违规资金37亿元,这笔资金已全部进入上海市企业年金发展中心有关账户"的说法对比,无疑让人困惑不已。

现在"上海专案组"手中,已无控制的张氏资产,此案即便通过司法程序胜诉,如无资产可以执行,上海社保的清偿尚遥遥无期。据有关人士说,上海方面因此"动起了已被中纪委随案移送到吉林的十数亿资产的脑筋",理由是<<刑法>>第60条的"没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。"规定,社保基金和国家税金应从被冻结资产中先行给付。但吉林方面未积极应对。

在2008年4月7日张荣坤一审宣判后,上海方面方知总计为16.8亿的资产,均被吉林省松原中级法院收缴,其中判决书中罚金的数额为2.84亿,其余为判决书中未言明数额的"供犯罪使用的财物"和"非法所得"。

张氏的"吉林资产"

据了解,在社保案发之初,中纪委专案组,由中纪委人士和公安部经侦局的人士构成。2006年7月,公安部人士在上海建国西路上海证券监管局召开会议,参加者为证券公司和其他一些金融机构负责人,要求他们协助冻结查封张荣坤名下的金融资产,按照查封资产的清单,这次冻结查封涉及的股票和现金近25亿元。

其时,张荣坤与上海工投集团和上广电有"委托理财"关系。在25亿的扣押资产中,而此时上海工投集团向张荣坤主张的8.5亿,上广电主张的1.15亿,均由这部分资产中偿付;另外,亚洲证券得到1个亿。据了解:当时所有财务资料,都被公安部扣押,了解情况的人,不是失去自由,就成惊弓之鸟,因此,在'上海工投'和'上广电'主张债权时,张荣坤方面根本无法与他们对帐,因此,他们主张多少张荣坤的人只好全部认帐。'上海工投'和'上广电'和张荣坤的人签订的协议中也规定了不得反悔的条款。

当时的剩余财产价值约有15亿元,由公安部移送给后来成为办案主体的吉林省检察院。这部分资产的构成是10.5亿现金,2555万股海欣股份的股票以及吉林省检察院直接从香港张荣坤的公司调回的1.38亿元港币现金,而一审宣判时法院在没有出示证据和说明理由的情况下只称"数额有误,应予纠正",将扣押的1.38亿元港币变更为1.26亿元港币,缩水了1265万元,这是令人费解的。据了解,在一审过程中,这些资金被未随案移送至法院,目前仍在吉林省人民检察院的控制之下。

根据办案机关所作《审计报告》,张荣坤用于炒作"海欣股份",在帐户被冻结时,帐面未有赢利,亏损达3.07亿,但其11.658亿本金仍被法院没收,并处2亿罚金。一位上海证券律师的意见是:在以往的证券犯罪案件中,尚未有过没收本金之先例,"大鹏证券,德隆操纵股票交易,累计赢利多达数亿和数十亿,但法院审判时,未对公司和个人处以罚金。与张氏同案的华安基金,与张氏联手炒作'海欣股份',有巨额赢利,但华安基金和韩方河,虽有同样行为,但未就此追究财产刑"。

张荣坤及沸点公司的律师胡炯明、徐平、池永伟曾在一审中就此为张氏及沸点公司辩护认为,虽然张荣坤和沸点公司操纵海欣股份的行为违反了《证券法》的相关规定,但其行为没有达到最高人民检察院和公安部2001年4月18日公布并实施《关于经济案件追诉标准的规定》第32条:"操纵证券,期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1,非法获利数额在50万元以上的;2,致使交易价格和交易量异常波动的;3,以暴力,胁迫手段强迫他人操纵交易价格的;4,虽未达到上述数额,但因操纵证券期货交易价格,受过行政处罚二次以上。又操纵证券期货价格的。"的规定,就不应被追究刑事责任。

经中国证监会批准上海证券交易所发布的《上海证券交易所股票上市规则(2004年修订)》第11.5.1款对"致使交易价格和交易量异常波动"作出了具体规定:"上市公司股票交易出现下列情形之一,或者被中国证监会、本所认定为股票交易异常波动的,应当于下一交易日披露股票交易异常波动公告:

(一)交易价格连续三个交易日达到涨幅或者跌幅限制;

(二)连续五个交易日被列入"股票、基金公开信息";

(三)交易价格的振幅连续三个交易日达到15%;

(四)日均成交金额连续五个交易日逐日增加50%。

股票交易异常波动的计算从公告之日起重新开始。"

    通读松原中院的判决书可以看出一审判决没有对律师的辩护意见作出正面回应,判决书中没有一处表明张荣坤及沸点公司在持有"海欣股份"的过程中具有上述情形之一。判决书采用诸如"连续交易日"、"持仓量"、"占流通股总量"等标准,来认定张荣坤和沸点公司构成操纵证券市场罪,而在我国现行法律和两高的司法解释中都找不到"连续交易日"、"持仓量"、"占流通股总量"等标准的出处。因此张荣坤的律师认为这是松原中院自定刑事追诉标准,应予纠正。

而被公安部认定与张荣坤共同操纵海欣股份的华安基金公司总经理韩方河和海欣股份董事长袁永林被上海市第一中级人民法院以旧《刑法》第182条以"操纵证券市场价格罪"定罪,华安基金和海欣股份都未被追究刑事责任或处以罚金,而张氏则被吉林以2007年6月29日公布的《刑法修正案(六)》第11条"操纵证券市场罪"定罪,张氏的沸点公司也以操纵证券市场罪被追究刑事责任,罚金及收缴资产15亿元,而《刑法修正案(六)》第11条比旧《刑法》第182条要严厉得多。相比旧《刑法》的同罪名的处罚,最高刑由5年变为10年;罚金也从必须有"违法所得"变为"无须具有违法所得"。松原中院的判决,对张氏的定罪用了"新法",之前被冻结的资产,由此变为没收的"犯罪工具"和法院的罚金。

在上海方面依据《刑法》第60条"没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。"规定,要求吉林方面从准备没收的资产中先行给付社保基金和国家税金,但吉林方面未积极应对。而我国的司法罚没款返还体制,司法机关的罚没款是上缴到地方财政,而非中央财政,同时,地方财政又将罚没款中的相当一部分作为办案津贴返还办案单位,在吉林等落后地区,由于财政对司法的日常支持不足,司法的提取比例更高.而我国目前司法罚没款财政返还制度的设计缺陷就可能留下上海社保基金及国家税金不能足额入库的遗憾。

如果二审维持原判决,而吉林的2.84亿罚金也要执行,是故,吉林在上海讨要冻结资产时回答"钱不够了".。吉沪方面或都知道张氏还有一块未曾执行的资产,这是一幢位于北京金融街华远路,比邻中国银行总部的大厦,拥有建筑面积6000余平方米,价值3亿许,如其再用于偿债或法院的罚金,那么张氏有出狱之日,吃饭或成问题.

强奸一个妓女也是强奸,抢劫一个骗子也是抢劫。当司法在审判活动中存在自身利益的动机或行为,反腐败的正义性因为执法机关的自利性会大打折扣。我们不知道如何描述吉林的行为,在感情上,我们甚至希望他们用合法的手段,将张荣坤这类人弄得倾家荡产,但如果为此或者别的目的,在自利的背景下刑求张氏,而使司法之公信受到伤害,那么我们只有为自身恐惧的份儿——谁人没有细过?如果因为有细过,国家机关就可滥用权力让你倾家荡产,那么作为市场经济基础的私人产权的法律保障制度,就形同一纸空文,.而我们这个社会的真正进步,庶几是仰仗于此。

来源:尹峰和讯博客

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